非遗传承制度保障不太“给力” 地方立法质量有待提高

　　原标题：非遗传承，制度保障不太“给力”

　　提高非遗地方立法质量迫在眉睫

　　自2000年5月《云南省民族民间传统文化保护条例》公布实施开始，到2011年2月《非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)颁布实施，非遗立法在我国经历了10余年的实践，可谓硕果累累。目前在全国人大常委会备案并在中国人大网刊载的、居于地方非遗保护基本法地位的省级立法21件，地级市(自治州)的立法8件，少数民族自治县单行条例10件。同时还有大量与非遗代表性项目和代表性传承人的评审配套的地方法规，以及针对地方某一非遗项目的保护而特别制定的法规，如安徽省《花鼓灯艺术保护条例》、云南省《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》等。

　　这些地方性法规和单行条例的制定，无疑在一定程度上对各地贯彻国家非遗立法精神，指导和规范保护、传承、利用传统文化起到极大的推动作用。但是，目前我国非遗保护的效果仍不乐观，造成这种现状的主要原因之一，就是地方立法未给非遗传承发展提供良好的制度环境。

　　非物质文化遗产的最大特点是区域性，但针对它的地方立法大多未能做到因地制宜，还存在语言不规范、逻辑不严谨等技术问题，影响了地方立法的实际效率。提高非遗地方立法的质量已刻不容缓。

　　地方特色应被强化

　　从《立法法》第四章对地方性法规规定的立法事项可知，地方性法规的使命有三：一是执行性立法。根据本地政治、经济、文化、社会发展实际需要，对法律、行政法规进一步深化、细化、补充，以提高在本地的实效性、操作性;二是自主性立法。针对地方事务，在不与上位法相抵触的前提下，结合本地具体情况和实际需要，自主进行立法;三是先行性立法。除《立法法》第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方立法机关可以根据实际需要先行立法。

　　由此可见，不管哪一类型的地方立法，必须符合两个基本要求：不与上位法相抵触和有必要。前者不用解释，而后者则包含了地方立法的紧迫性和特殊性。紧迫性是指能不制定地方法规就不要制定，防止因草率、无经验导致不良后果，覆水难收。特殊性就是要有特色，能够充分反映本地区的风俗、民情和实际情况，解决国家法律因顾及各地差异而不便详细规定、留有空白、需要漏洞补充的问题。地方立法的存在价值就是体现地方特色。

　　然而，国内非遗的地方立法存在抄袭问题。《非遗法》颁布以前，《云南省民族民间传承文化保护条例》成为一些地方法规“山寨”的模板，尤其是位阶更低的地市级、县级自治地方的法规，更是存在大篇幅的抄袭，如云南省景谷傣族彝族自治县、澜沧拉祜族自治县、新平彝族傣族自治县都制定了民族民间传统文化保护条例，大部分内容却来自《云南省民族民间传统文化条例》。而当时出台稍晚于云南条例的宁夏、新疆、浙江等省级条例，多少都借鉴甚至抄袭了在先的地方条例或者国务院的行政法规。

　　当然也有值得称道的做法。青海省并没有制定大而全的非遗基本法，而是根据省内医药资源丰富，传统医药诊疗、炮制技艺历史悠久、价格低廉、适于推广等特点，制定了《青海省发展中药藏药蒙药条例》，执行效果颇佳。

　　立法与现实有所脱节

　　有些地方立法内容长期不变，现实需要解决的问题没有依据。“乌苏里船歌案”、北京“泥人张”诉讼案、白秀娥剪纸案、黔中蜡染第一案、“十八管笙”专利权纠纷案等都是业内和学界熟知的案件，这些案件发生原因就在于立法不明确：如从全国立法到地方立法从未明确过什么人是非物质文化遗产的传承人，什么人有权利不允许他人冒充自己所掌握的传统技艺，这样的人法律地位如何等。除了个别的诸如“北京聚元号弓箭铺”第十代传人、天津泥人张的第五代传人还能对上号，绝大多数非遗项目不能确定权利人，因为现行法律和地方性法规就没有提供这方面的依据。

　　最早的云南条例制定之时受《传统工艺美术保护条例》的影响。该条例从不提及私权问题，不规定工艺美术大师的权利，只规定国家给称号，有贡献的大师给奖励，大师要带徒授艺。所以云南条例也就只规定了代表性传承人可以获得政府资助，对于自己的创新可以得到知识产权保护、他掌握的那门技艺该如何归属没有涉及。因此，当代表性传承人和圣文将东巴纸制造方法申请专利失败后，东巴纸被各种现代假冒的生产方式大量生产充斥市场，代表性传承人被迫放弃传统工艺、弃艺种田的时候，人们忽然感觉到这个条例的作用有限，现行的知识产权法对非遗保护也不灵。实际上，东巴纸的制造技艺申请不了专利，可以作为技术秘密保护，可以申请证明商标注册保护。凡是未经许可使用窃取传统造纸技术，以侵害商业秘密论;凡是不使用传统材料和技术生产的假东巴纸，不允许使用东巴纸证明商标，问题可以解决。但是，谁有权利将其作为技术秘密，或申请证明商标注册呢?法律没有规定。

　　云南条例是许多后来地方立法的楷模。那时候确立的工作方针就是条例第四条“民族民间传统文化保护工作，实行‘保护为主、抢救第一，政府主导、社会参与’的方针”。非遗必须活着才能传承下去，怎么能只抢救不发展呢?要发展就不得不借助市场机制，不能绕开私法的介入。

　　实际上，鼓励社会开发利用是《非遗法》的立法原则之一，但是各省级地方法规却未将这些原则比较详细地贯彻到地方立法中。个别出台较晚的地方性法规如《海南省少数民族文化保护与开发条例》旗帜鲜明地将传统文化的保护与开发利用并列一起、同等看待，这是一种进步。

　　技术细节和越位问题

　　立法语言准确、表达清晰，才能做到法律表达明确，这是对立法者最基本的要求。一些非遗地方立法存在语言表达不规范问题。首先，地方法规的名称不够规范。有称“保护条例”的，也有直接称“条例”的，以保护条例涵盖全部内容的做法必须改正。其次，词义不明确。如新疆条例称“非物质文化遗产代表作名录”和“非物质文化遗产代表性传承人”，代表作和代表性项目能同义理解吗?京剧是国家级非遗代表性项目，可以存在多个代表作如《贵妃醉酒》《辕门斩子》等，不能以代表作代替代表性项目。

　　非物质文化遗产保护和利用的理论和实践依赖于一个重要的概念——非物质文化遗产，为此《非遗法》将其作为一个术语进行解释，从概念的内涵到外延都做了严格界定。该法公布实施后，除上海外的20个省级条例都做了解释，其中15个地方条例一字不差地重复这一术语解释，然而新疆、宁夏、辽宁、浙江和云南的条例，在解释非遗的概念时从内涵到外延都不同。作为法律文件的三个基本要素：概念、原则和规范，下位法绝不可以改变，否则就可能存在与上位法的冲突。

　　特别要提出因几个内涵不明确的概念而带来的立法上的逻辑错误。非遗代表性项目申报人、非遗项目传承人、非遗代表性传承人、非遗代表性项目保护单位等概念存在逻辑上的矛盾。重庆条例赋予代表性项目保护单位和代表性传承人相同的权利，规定这两个主体都有权依法向他人提供其掌握的知识、技艺以及有关的原始资料文献、实物、场所等，并获得相应报酬。但按照《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第25条规定，国家级非物质文化遗产项目保护单位不得“侵占国家级非物质文化遗产珍贵实物资料”，非遗项目都可以被保护单位用来营利，怎么还存在侵占实物资料问题?保护单位究竟是不是非遗的权利主体?

　　各地对非遗代表性项目名录的规定泛滥而实际上没有立法依据。《非遗法》只规定了国家级和省级非遗代表性项目的名录制度和代表性传承人制度。实际上，几乎所有省级条例都规定了县以上都有名录制度和代表人制度，有些表述明显越权。云南条例在第八条规定“非物质文化遗产项目保护名录分为国家级、省级、州(市)级和县(市、区)级四个等级”，国家只规定了“国家级代表性项目名录”，即使有也不应该由地方法规定。